(조세금융신문=임화선 변호사) 직무집행에 관하여 부정행위를 한 주식회사의 이사 겸 대표이사인 A에 대한 해임 건의가 주주총회에서 부결되자 회사의 주주들은 결국 이사해임의 소를 제기하였고, 이사해임 소송의 판단이 나오기 전에 법원으로부터 이사의 직무집행을 정지하는 가처분 결정 및 이사의 직무대행자를 선임하는 결정까지 받았다.

그런데 이와 같은 이사직무집행정지 가처분 및 직무대행자선임 가처분결정이 있었음에도 불구하고 A는 여전히 대표이사로서 업무를 계속하고 있고 이에 대해 회사의 주주들은 이사로서의 직무집행이 정지된 이상 A의 행위가 무효라고 주장하며 반발하고 있다. 이러한 상황에서 A가 대표이사로서 행한 업무는 적법하다고 볼 수 있을 것인가.

보통 대표이사 겸 이사의 지위에 있는 자에 대한 직무집행정지 가처분 신청취지는 “대표이사 겸 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다”라는 식으로 기재한다

이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기되면 법원은 당사자의 신청에 의하여 가처분으로써 이사의 직무집행을 정지할 수 있고 또한 직무를 대행할 자를 선임할 수 있다(상법 제407조).

이사선임결의의 무효나 취소 또는 이사해임의 소가 제기된 경우에도 해당 이사가 계속 직무를 집행하게 둔다면 직무태만 또는 직무집행 거부로 인하여 회사의 정상적인 경영이 곤란하게 될 가능성이 있을 것이므로 해당 이사의 직무집행을 정지하는 가처분과 이 경우 그 직무를 대행할 자를 선임하는 가처분이 필요한 것이다.

대개는 직무집행정지 가처분과 직무대행자선임 가처분을 함께 신청하므로 법원도 직무집행정지 가처분과 직무대행자선임 가처분을 동시에 하지만, 반드시 직무집행정지 가처분과 직무대행자선임 가처분을 동시에 하여야 하는 것은 아니고, 직무집행정지 가처분을 먼저 신청하여 가처분이 있은 후 직무대행자선임가처분을 신청하기도 한다.

그리고 이사의 직무집행정지 및 직무대행자선임의 가처분이 이루어지면 해당 이사의 직무집행이 정지됨은 물론, 직무집행이 정지된 이사가 퇴임하고 후임이사가 선임되더라도 가처분이 취소되기까지는 직무대행자의 권한이 존속한다. 문제는 가처분신청서의 신청취지에서 직무집행정지 대상을 명확히 특정해야 한다는 것이다.

즉 대표이사가 피신청인인 경우 대표이사 겸 이사로서의 직무집행정지를 구하는 것인지, 대표이사로서의 직무집행정지만을 구하는 것인지, 이사로서의 직무집행정지만을 구하는 것인지 명확히 기재해야 한다. 보통 대표이사 겸 이사의 지위에 있는 자에 대한 직무집행정지가처분 신청취지는 “대표이사 겸 이사의 직무를 집행하여서는 아니된다”는 식으로 기재한다.

그리고 위 가처분은 당사자 사이에서 뿐만 아니라 제3자에게도 효력이 미치므로 법원의 결정에 의해 대표이사 겸 이사로서의 직무집행이 정지된 경우, 그 정지기간 중에 체결한 대표이사의 계약체결 등의 행위는 절대적으로 무효이고, 상대방이 선의라고 하더라도 유효를 주장하지 못한다(대법원 1992. 5. 12. 선고 92다5638 판결).

대표이사 겸 이사인 A에 대하여 이사로서의 직무집행만 정지된 경우 대표이사로서의 직무집행도 정지되는지에 대해서는 확립된 판례도 실무도 없다

사안처럼 대표이사 겸 이사인 A에 대하여 이사로서의 직무집행만 정지된 경우, 대표이사로서 직무집행도 정지되는 것인지에 대해서는 아직 대법원의 확립된 판례나 정리된 실무계의 입장은 없어보인다.

이는 대표이사 겸 이사의 지위를 갖는 자에 대한 직무집행정지 가처분 사건에서 이 사안처럼 대표이사를 제외한 이사의 직무집행정지만을 구하는 가처분 신청취지가 기재된 경우 통상적으로 법원이 당사자에 대하여 석명권을 행사하여 이사 지위의 직무집행만을 구하는 것인지, 이사의 지위 뿐만 아니라 대표이사로서의 지위까지 직무집행을 구하는 것인지 신청취지를 명확히 할 것을 요구하고 있기 때문인 것으로 보인다.

그럼에도 불구하고 이와 같은 사안이 발생하였다면, 대표이사로서 행한 행위에는 효력이 있을 것인지 의문이다. 우선 대표이사가 이사의 지위를 전제로 한다는 점에서 이사로서의 직무집행이 정지되면 대표이사로서의 직무집행도 정지되는 것 아니냐는 해석이 가능하다.

그러나 이사의 권한과 대표이사의 권한은 다르다. 이사는 이사회라는 기관의 구성원으로서 회사의 업무집행에 관한 의사결정에 참여할 권한을 갖는 자이고, 대표이사는 이사회의 구성원으로서의 직무 뿐만 아니라 대외적으로 회사를 대표하고 대내적으로 업무를 집행하는 권한을 갖는 자이다.

또한 가처분결정에 의하여 직무집행이 정지될 뿐이고 등기부상 이사의 지위는 그대로 유지되므로 직무집행이 정지된 이사도 스스로 사임할 수 있고 주주총회의 결의에 의하여 해임될 수도 있다.

결국 이사와 대표이사의 지위가 구별되는 이상 이사의 직무집행이 정지되더라고 등기부상 이사의 지위는 유지되고 대표이사로서의 직무집행도 정지되는 것은 아니라고 봄이 타당해 보인다.

즉 사안의 경우 대표이사로서의 직무집행이 정지된 것이 아닌 이상, 대표이사로서 행한 행위는 적법유효하다고 할 수 있으므로, 이 경우 추가적으로 대표이사를 상대로 대표이사직무집행정지 가처분을 신청해야 할 것이다.

[프로필] 임화선 변호사

법무법인(유)동인 구성원 변호사

한국연구재단 고문변호사

중부지방국세청 고문변호사

법률신문 판례해설위원

사법연수원 34기

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